Adultério virtual constitui quebra do dever de lealdade conjugal?

Autora: Cristiane Machado Nascimento
Data: 30/04/2011

Revisora: Maria Cristina de Souza P. Pinto
Data: 02/06/2011

Introdução

Tem o presente artigo o propósito de convidar o leitor a refletir acerca das controvérsias que se instauram sobre a possibilidade ou não de adultério no espaço virtual.

A tarefa não é das mais fáceis, eis que a problemática levantada gira em torno da base que se assenta o Estado, a saber: A família, o que por si só atrai institutos protecionistas de peso.

Visando minorar maiores esforços conceituais, através da presente exposição, far-se-ão breves apontamentos sobre o casamento e/ou a união estável, sua proteção constitucional e as implicações daí decorrentes, para em seguida trazer a lume a conceituação de adultério e tentar pontuar, pela possibilidade ou não, de sua prática no espaço cibernético constituir quebra do dever de fidelidade conjugal.

A pretensão é a mais singela possível, eis que se resume a fomentar as digressões a respeito do tema, tendo por certo que, cultivada que seja qualquer semente que cause reflexão com mais vagar no terreno da evolução dos tempos, o objetivo restará atingido.

Toda a doutrina social que visa destruir a família é má, e para mais inaplicável. Quando se decompõe uma sociedade, o que se acha como resíduo final não é o indivíduo mas sim a família. Victor Hugo

Adultério Virtual e quebra do dever de lealdade

A entidade familiar é a base do próprio Estado, e não é por menos que o instituto do casamento contou com generoso tratamento do constituinte e regulação minuciosa na legislação infraconstitucional. Tanta preocupação tem sua razão de ser, qual seja, o saudável desenvolvimento da pessoa humana inserida num contexto familiar.

O Brasil tem por princípio a monogamia, razão pela qual entre as regulações em torno do instituto do casamento não passou despercebido o adultério, cuja definição mais elementar no contexto ora invocado é o de infidelidade no casamento.

O adultério é objeto de reprovação no mundo ocidental. No Brasil já foi tipificado como crime no revogado artigo 240 do Código penal, restando hodiernamente previsto como ilícito civil, à luz do artigo 1.566 da norma substantiva pátria, que assim dispõe:

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

Ocorre que a evolução dos tempos anda a passos largos, razão pela qual vários conceitos reclamam um olhar atento para uma adequação. São novas problemáticas que emergem com reflexos nas relações jurídicas, do que é exemplo a hipótese de ser possível o adultério pela rede mundial de computadores.

O entendimento doutrinário e pacifico dos Tribunais, nas inúmeras vezes que se debruçou sobre litígios envolvendo o crime de adultério (quando assim era considerado), foi de que o mesmo estaria circunscrito a existência do ato sexual, seguindo, obviamente, a literalidade do termo, visto se tratar de uma palavra que derivou da expressão latina ad alterum torum, que significa "na cama de outro(a)".

Seguindo essa linha de interpretação, de pronto já se pode afirmar que não se poderia falar em adultério virtual, pelo simples fato de ser impossível o ato sexual cibernético.

Ora, se não pode haver o ato sexual pela rede, pela óbvia razão de que para que ocorresse necessitaria de no mínimo duas pessoas presencialmente consideradas, praticando-o, não haveria como se cogitar a hipótese de que o adultério virtual constituísse quebra do dever de lealdade conjugal, pelo simples fato de não haver adultério.

Porém, não faltam forças argumentativas para levantar a questão sob o ponto de vista de que o adultério se configura também pelos atos antecedentes, ou como defendem alguns, um quase-adultério, principalmente quando invocado o cunho moral e/ou religioso, este último que insiste em germinar no âmbito jurídico, mesmo num país laico.

Nessa linha de pensamento, entendimentos jurisprudênciais emergiram ampliando o conceito de adultério, como se pode observar no seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

TJMG 7ª Câmara Cível
Número do processo: 1.0024.04.376539-5/001 Numeração Única: 3765395-93.2004.8.13.0024
Relator: Des.(a) EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS
Data do Julgamento: 06/12/2005 publicação 15/02/2006

Ementa:
SEPARAÇÃO JUDICIAL - ACUSAÇÃO DE ADULTÉRIO - MATÉRIA FÁTICA, ACATADA SEGUNDO A PROVA PRODUZIDA, QUE, NUM QUADRO IMPARCIAL E GENÉRICO, CONFIRMA A IMPUTAÇÃO. Em se tratando de acusação de adultério, as provas a serem exigidas do cônjuge inocente não são aquelas cabais e imunes a qualquer dúvidas, como ocorreria, v.g., num processo criminal, mas a meramente indiciária, que leva, num conjunto harmônico, à convicção da infidelidade imputada ao parceiro. ""O adultério não é a única forma de violação do dever de fidelidade, que tem conceito muito mais amplo, estando o adultério apenas na ante-sala da infidelidade. Fidelidade é gênero do qual o adultério é apenas uma das espécies de infração. Dependesse o divórcio da prova direta do adultério e raros seriam tais processos, aceitando a jurisprudência a presunção do adultério quando demonstrados deslizes conjugais flagrados na conduta leviana ou irregular do cônjuge com terceiro, a excessiva intimidade ou afeição carnal com pessoa de outro sexo, conforme lição preciosa de Yussef Said Cahali"" - (ROLF MADALENO). As fotografias obtidas em local público podem ser utilizadas em processo de separação judicial, principalmente quando estiverem autorizadas e/ou corroboradas pela prova testemunhal, como aqui ocorre. V.V.P.
Súmula:NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR PARCIALMENTE. (sem grifos o original)

Assim ocorrendo, é possível responder afirmativamente à questão proposta, ou seja, o adultério virtual constitui quebra do dever de lealdade conjugal.

Pois bem. Assim considerado, encontramos na Carta Magna previsões de peso que corroboram com a afirmativa, na medida que protegem a organização e manutenção da família, a exemplo do artigo 226, demonstrando toda preocupação do constituinte, senão vejamos:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e descendentes.

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Na regulamentação enuciada, evidenciam-se preocupações com a conservação da família, restando o casamento e a união estável municiados com a tutela constitucional, reforçados por tantas outras previsões infraconstitucionais, de que são exemplos o artigo 1.566, incisos I e V, visto alhures, e o artigo 1.724, ambos do Código Civil, que expressam alguns dos deveres dos cônjuges ou companheiros, pinçando expressamente a fidelidade recíproca, respeito e consideração mútuos.

O artigo 1.724, na forma como está disposto, parece ter inovado um pouco, na medida em que, a despeito da equiparação dada pelo constituinte entre o casamento e a união estável, deixou de constar a expressão "fidelidade recíproca" e em seu lugar enunciou "lealdade e respeito", sugerindo assim um conceito mais amplo que o de fidelidade. Vejamos o que contém seu enunciado:

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Seria, na forma disposta no artigo, a lealdade e respeito equiparada à fidelidade? Paulo Lobo1 afirma ser possível que, mesmo infiel, se guarde lealdade e respeito com o outro, na medida em que o outro consinta com a infidelidade.

De concreto, é o dever de fidelidade recíproca que se transmuda na vedação expressa ao adultério, eis que foi esse o sentido da lei enquanto o regulamentou como crime (antiga previsão do artigo 240 do Código Penal), e que é a fidelidade recíproca que constitui a marcha necessária para resguardar o relacionamento sexual restrito entre os cônjuges, forte indicativo da permanência do afeto e do companheirismo.

Mas a questão está longe de ser pacífica. Maria Helena Diniz2 leciona que tanto o adultério quanto os atos injuriosos de conotação sexual destroem a confiança conjugal, e exemplifica exatamente com a possibilidade do namoro virtual.

Corroborando a amplitude conceitual do dever de lealdade conjugal defendido por Maria Helena Diniz, eis o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

STJ - Terceira Turma
REsp 1157273 / RN RECURSO ESPECIAL 2009/0189223-0 Relator(a)Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Data do Julgamento 18/05/2010 DJe 07/06/2010

Ementa
Direito civil. Família. Paralelismo de uniões afetivas. Recurso especial. Ações de reconhecimento de uniões estáveis concomitantes.
Casamento válido dissolvido. Peculiaridades.
- Sob a tônica dos arts. 1.723 e 1.724 do CC/02, para a configuração da união estável como entidade familiar, devem estar presentes, na relação afetiva, os seguintes requisitos: (i) dualidade de sexos; (ii) publicidade; (iii) continuidade; (iv) durabilidade; (v) objetivo de constituição de família; (vi) ausência de impedimentos para o casamento, ressalvadas as hipóteses de separação de fato ou judicial; (vii) observância dos deveres de lealdade, respeito e assistência, bem como de guarda, sustento e educação dos filhos.
- A análise dos requisitos ínsitos à união estável deve centrar-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado
de casado, a continuidade da união, a fidelidade, entre outros.
- A despeito do reconhecimento – na dicção do acórdão recorrido – da “união estável” entre o falecido e sua ex-mulher, em concomitância com união estável preexistente, por ele mantida com a recorrente, certo é que já havia se operado – entre os ex-cônjuges – a dissolução do casamento válido pelo divórcio, nos termos do art. 1.571, § 1º, do CC/02, rompendo-se, em definitivo, os laços matrimoniais outrora existentes entre ambos. A continuidade da relação, sob a roupagem de união estável, não se enquadra nos moldes da norma civil vigente – art. 1.724 do CC/02 –, porquanto esse relacionamento encontra obstáculo intransponível no dever de lealdade a ser observado entre os companheiros.
O dever de lealdade “implica franqueza, consideração, sinceridade, informação e, sem dúvida, fidelidade. Numa relação afetiva entre homem e mulher, necessariamente monogâmica, constitutiva de família, além de um dever jurídico, a fidelidade é requisito natural
(Veloso, Zeno apud Ponzoni, Laura de Toledo. Famílias simultâneas: união estável e concubinato. Disponível em <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=461>. Acesso em abril de 2010).
Uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade – que integra o conceito de lealdade – para o fim de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, sem descurar que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a busca da realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade.
- As uniões afetivas plúrimas, múltiplas, simultâneas e paralelas têm ornado o cenário fático dos processos de família, com os mais inusitados arranjos, entre eles, aqueles em que um sujeito direciona seu afeto para um, dois, ou mais outros sujeitos, formando núcleos distintos e concomitantes, muitas vezes colidentes em seus interesses.
- Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz, atento às peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na
solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade.
- Emprestar aos novos arranjos familiares, de uma forma linear, os efeitos jurídicos inerentes à união estável, implicaria julgar contra o que dispõe a lei; isso porque o art. 1.727 do CC/02
regulou, em sua esfera de abrangência, as relações afetivas não eventuais em que se fazem presentes impedimentos para casar, de forma que só podem constituir concubinato os relacionamentos paralelos a casamento ou união estável pré e coexistente.
Recurso especial provido.(sem grifos o original)

Paulo Lôbo3 ressalta que o respeito e a consideração mútua, tratados no inciso V do artigo 1.566, ostentam um conceito mais amplo, que passa pela subjetividade dos pares, dentro de suas escalas de valores, o que já seria suficiente para afastar qualquer ingerência estatal por relativizar o conceito de adultério e da possibilidade de quebra da lealdade proclamada.

A verdade é que, a despeito de ser ou não o adultério virtual a quebra do dever de fidelidade conjugal, não se nega que os serviços disponíveis no ciberespaço, tais como chats, messenger, e-mail entre outros, podem ser sim responsáveis por uma nova modalidade de infortúnio conjugal, se utilizados com a finalidade de dar vazão a desejos sexuais.

A revista Veja4 publicou reportagem sobre a possibilidade de traição virtual, que intitulou de “Trair e teclar, é só começar”, trazendo depoimentos e dados estatísticos expressivos sobre o assunto. Chama a atenção na reportagem a pesquisa que noticia como tendo sido apresentada na conferência anual da Sociedade Britânica de Psicologia, assinalando que 84% dos entrevistados consideravam esse tipo de comportamento uma traição, uma dor moral intensa, tenha ou não havido o contato corpóreo posterior.

Conclusão

Diante de todo o exposto e considerando que nenhum embasamento jurídico se desvincula em absoluto da moral ou do religioso, eis que estes últimos são pilares sobre os quais se ergueram inúmeros princípios constitucionais, a exemplo da dignidade da pessoa humana, o adultério em seu conceito amplo, o quase-adultério ou traição virtual, como queiram, tem o condão de constituir quebra do dever de lealdade conjugal, na medida em que podem se revestir de força suficiente para infortunar uma relação.

Não se mostra razoável ter como inexistente um fato pela nomenclatura que possui. Se se mostra discutível ser ou não possível à classificação do adultério virtual pela acepção literal do termo "adultério", mas, mantém-se o consenso de que haveria um descumprimento de um dever previamente pactuado, melhor seria tratar o assunto como infidelidade virtual, eis que o termo infidelidade enquadra-se perfeitamente como quebra de compromisso mutuamente acordado em um relacionamento.

Como conceber que o cônjuge ou companheiro possa travar relacionamentos na rede, com conteúdo íntimo, lascivo, e isso não constituir, no mínimo, quebra da confiança e do respeito mútuo proclamado pela lei, pela moral e pelos bons costumes? São atitudes que, se não contam com o conhecimento e aprovação do outro, submete quem deu causa as consequências jurídicas que daí possam advir.

Referências

DINIZ, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 5: Direito de Família – 25 edição – São Paulo: Saraiva, 2010.

LÔBO, Paulo – Direito Civil: famílias – 4ª edição – São Paulo: Saraiva, 2011.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha Adultério virtual. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 1, no 1. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=154> Acesso em: 20 mar. 2011.

Revista Veja - http://veja.abril.com.br/250106/p_076.html Trair e teclar, é só começar. Acessado em 16/04/2011.

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