Contratos Eletrônicos de Consumo: uma análise da proposta de alteração no CDC

Autora: Candice Ramos Marques
Professor: Jaziel Lourenço da S. Filho
Data: 02/05/2013

Resumo: No âmbito do direito privado, em especial na seara consumerista, são grandes os desafios para os operadores do Direito quando se trata dos contratos eletrônicos de consumo. Contudo, apesar de ainda não haver regramento específico sobre o tema no Código de Defesa do Consumidor (CDC), é possível identificar, com base na aplicação do arcabouço normativo e principiológico válido para os contratos em geral, que já há um norte a ser seguido pelo Poder Legislativo para análise dos projetos de lei submetidos à sua apreciação, composto basicamente por princípios gerais como dignidade da pessoa humana, igualdade material, função social dos contratos e boa fé objetiva. Nesse contexto, o presente artigo buscou realizar breve reflexão acerca da proposta de alteração do CDC para a inclusão dos contratos eletrônicos, com especial foco no Projeto de Lei do Senado 281/2012.

Palavras-chave: Código de Defesa do Consumidor – Projeto de Lei 281/2012. Comércio eletrônico. Contratos eletrônicos de consumo. Normas e princípios aplicáveis aos contratos.

Sumário: 1. Introdução - 2. Considerações gerais sobre contratos – 3. Os contratos eletrônicos de consumo - 4. O desafio imposto ao ordenamento jurídico - 5. A proposta de alteração do CDC – Projeto de Lei 281/2012 - 6. Considerações finais. Referências.

1. Introdução

As transformações tecnológicas propiciam mudanças sociais que refletem, inevitavelmente, no mundo jurídico. O Direito não pode manter-se inerte, sob pena de não mais atender aos anseios da sociedade. Dentro desse contexto, ressalta Adelmário Araújo Castro1:

A "Revolução da Informação" ("Sociedade da Informação" ou "Era da Informação") significa, entre outros aspectos importantes, o ingresso da sociedade humana em um novo patamar histórico de produção de riquezas e valores. A "Revolução Agrícola" colocou a "terra produtiva" como elemento central do sistema de geração de riquezas. Já a "Revolução Industrial" teve a máquina (movida a vapor e, depois, a eletricidade) como ator tecnológico central. No estágio atual, na fase da "Revolução da Informação", a informação e o conhecimento passaram a desempenhar o papel central na atividade econômica.

No âmbito do direito privado, mormente no âmbito do direito consumerista, os desafios são grandes no que concerne aos contratos eletrônicos, o que, por si só, justifica a elaboração de trabalhos que tratem sobre essa área do conhecimento2. Além disso, a existência do Projeto de Lei do Senado (PLS) 281/2012, em tramitação no Congresso Nacional, fortalece a necessidade de aprofundarmos as reflexões e os debates acerca da temática da regulamentação dos contratos eletrônicos de consumo.

Ressalta-se que o PLS 281/2012 pretende criar uma nova seção no Código de Defesa do Consumidor (CDC) para tratar do comércio eletrônico. As novas regras tratam da divulgação dos dados do fornecedor, do direito de arrependimento da compra, das penas para o caso de práticas abusivas por parte dos vendedores e da proibição do spam. De acordo com a ementa, o PLS 281/2012 trata de normas gerais de proteção do consumidor no comércio eletrônico, visando fortalecer a sua confiança e assegurar tutela efetiva, preservar a segurança nas transações, a proteção da autodeterminação e da privacidade dos dados pessoais.

Vale ressaltar que atualmente o comércio eletrônico é regulado, de forma não específica, pelas normas do Código Civil, da Lei de Introdução ao Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor. Esse último, em especial, é norma essencialmente principiológica, como destacado por Gomes3 , e, uma vez que não regula especificamente nenhum contrato em espécie, pode ser claramente aplicado a quaisquer contratos de consumo, entre eles os contratos eletrônicos. Contudo, tal entendimento parece não ser suficiente para a efetiva proteção do consumidor, de modo que se faz necessária uma normatização mais específica para as contratações realizadas por meio eletrônico.

Tendo em vista tais considerações, o presente artigo tem a finalidade de discutir, de forma não exaustiva, o tema dos contratos eletrônicos de consumo, especialmente no que se refere à situação atual do PLS 281/2012.

2. Considerações gerais sobre contratos

Antes de adentrar propriamente na análise dos contratos eletrônicos, é importante mencionar sua natureza jurídica, da qual se extraem relevantes conclusões. Como os demais contratos, trata-se de negócio jurídico bilateral, pois, para seu aperfeiçoamento, depende da vontade de duas ou mais pessoas, e objetiva criar, modificar, transferir ou extinguir direitos.

Nesse sentido, vale transcrever os seguintes ensinamentos de Maria Helena Diniz4 acerca da definição de contrato:

[…] o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

Como mencionado acima, o aperfeiçoamento do contrato depende da vontade de duas ou mais pessoas, que irão estabelecer as condições para regular determinada relação jurídica. Observa-se, assim, que da própria definição de contrato podemos extrair que a vontade das partes constitui elemento central deste instituto jurídico.

Na concepção clássica do contrato, oriunda do Estado Liberal que pregava a limitação da interferência estatal nas relações privadas (laisse faire laisse passer), imperava a autonomia da vontade, pela qual as partes, que supostamente encontravam-se em situação de igualdade, eram livres para estabelecer direitos e deveres obrigacionais na esfera contratual. Entretanto, com o crescimento do sistema capitalista e, consequentemente, o aumento das desigualdades sócio-econômicas, cresceram também as situações de injustiça. De outro lado, surgem novos tipos contratuais, como os contratos em massa, com cláusulas padronizadas, em que a parte hipossuficiente pouco ou nada discute o seu conteúdo. Surgem, assim, novas situações de opressão da parte hipossuficiente.

Nesse contexto, a partir da constatação de que, em determinadas situações, a pura e simples vontade das partes criava situações de desigualdade, de injustiças e de insatisfações, especialmente quando em um dos polos estava uma parte hipossuficiente, como ocorre, por exemplo, nos contratos de trabalho e nos contratos de consumo, surge a necessidade de intervenção do Estado nas relações jurídicas privadas, com o objetivo de garantir o bem comum.

Nesse aspecto, vale citar trecho da importante lição destacada por Vitor Borges da Silva5, in verbis:

O cenário de desigualdade econômico-social, impulsionado pelos abusos do liberalismo econômico, enseja o surgimento de correntes socialistas. Marx e Engels denunciando os excessos da liberdade contratual, alegavam que o legado precípuo da Revolução Industrial foi transferir o poder político dos proprietários de terras para os burgueses. A Igreja Católica, por sua vez, pregava a substituição da moral individualista pela ética social.

Diante dessa realidade social, passam a imperar os ideais socialistas e a autonomia privada do Estado Liberal cede espaço para o solidarismo contratual do Estado Social, que vincula o desenvolvimento econômico ao desenvolvimento social. Abandona-se a igualdade meramente formal e ganha destaque o princípio da igualdade material, que trata os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades, como já sustentava Rui Barbosa. O Estado Social passa a estabelecer, dentro do próprio sistema capitalista, parâmetros mínimos de justiça social.

Desse modo, o Estado passa a intervir de forma mais ativa, de forma promocional, nas relações jurídicas privadas, estabelecendo regras e princípios a serem observados em todos os contratos, impondo limites à vontade dos contratantes, como forma de assegurar o próprio equilíbrio entre as partes na relação contratual (Dirigismo Contratual6 ).

Em verdade, não apenas os contratos sofrem modificações. O próprio Direito Civil ganha nova conotação ao incorporar regras e princípios constitucionais ao ponto de receber a alcunha de Direito Civil Constitucional. Houve o que a doutrina chamou de personalização e constitucionalização do direito civil e a despatrimonialização do direito privado. O foco deixa de ser a propriedade e passa ao ser humano. A pessoa humana é trazida para o centro da gravidade jurídica.

Corroborando o acima exposto, transcrevem-se os ensinamentos de Antônio Carlos Efing7, in verbis:

A sociedade moderna - que se diz civilizada - clama pelo respeito, acima de tudo, da dignidade humana. O ser humano deve ser o alvo de todas as atenções, ao passo que o patrimônio e os negócios jurídicos seriam os instrumentos dessa realização coletiva.

Na mesma linha, cita-se a autora Teresa Negreiros8, para quem o fenômeno da constitucionalização do direito civil busca reerguer o direito civil, anteriormente individualista, tendo como fundamento, agora, a cláusula geral da dignidade da pessoa humana, constitucionalmente assegurada.

O direito civil se adapta, assim, à Constituição Federal de 1988, incorporando valores nela previstos, em especial, o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III), eleito pelo constituinte como verdadeiro suporte axiológico de todo o ordenamento jurídico pátrio a ser perseguido pelo legislador, pelo intérprete e pelo aplicador do direito.

Nesse contexto, o contrato incorpora uma função social e passa a guiar-se pelo princípio da boa fé objetiva, que orienta toda a fase contratual, estabelecendo os chamados deveres anexos de conduta, tais como: proteção, lealdade e informação, limitando eventuais abusos de direito (artigos 421 e 422 do Código Civil).

Nesse sentido, cita-se, novamente, os ensinamentos de Maria Helena Diniz9:

As partes deverão agir com lealdade, honestidade, honradez, denodo e confiança recíprocas, isto é, proceder com boa-fé, esclarecendo os fatos e conteúdo das cláusulas, procurando o equilíbrio nas prestações, evitando o enriquecimento indevido, não divulgado informações sigilosas, etc.

Trazido pioneiramente pelo Código de Defesa do Consumidor para o ordenamento jurídico pátrio, o princípio da boa fé objetiva busca estabelecer um padrão ético de comportamento, impondo uma atuação leal e proba a todo cidadão, conduta esta que deve ser revelada em todas as relações jurídicas e não apenas nas de consumo, havendo verdadeira comunicação entre as normas da Constituição Federal, Código de Defesa do Consumidor e Código Civil, que formam um microssistema jurídico para proteção integral do cidadão.

O princípio da função social do contrato, por sua vez, obriga a uma releitura da autonomia da vontade, de modo a também satisfazer os interesses coletivos e não apenas os interesses puramente privados e egoísticos das partes envolvidas. O interesse social passa a figurar como verdadeiro limite à liberdade contratual.

Desse modo, em que pese ainda não ter sido publicada legislação específica sobre o tema contratos eletrônicos, é possível identificar que já há um norte a ser seguido pelo Poder Legislativo para análise dos projetos de lei submetidos à sua apreciação, composto basicamente por princípios gerais como dignidade da pessoa humana, igualdade material, função social dos contratos e boa fé objetiva.

3. Os contratos eletrônicos de consumo

Inicialmente, cabe destacar o conceito de comércio eletrônico (ou e-commerce) ressaltando o entendimento de Rogério Lima10 :

Em sentido lato, considera-se comércio eletrônico como todas as transações comerciais efetuadas eletronicamente, com o objetivo de melhorar a eficiência e a efetividade do mercado e dos processos comerciais. Este processo engloba a venda à distância e a venda realizada por máquinas.

Para Miguel Pupo Correia11, o comércio eletrônico caracteriza-se pela “utilização de tecnologias de informação avançadas para aumento de eficiência de relações entre parceiros comerciais, para desenvolvimento de vendas de bens e prestações de serviços, quer entre empresas, quer ao consumidor final”.

No entendimento de Rogério Lima12, o comércio eletrônico pode ser dividido em três espécies: o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços na própria internet (serviços de notícias, de corretagem, entre outros); o fornecimento de produtos ou serviços a serem fornecidos fora da rede; e a transferência de valores.

No contexto do comércio eletrônico, pode-se conceituar os contratos eletrônicos como aqueles realizados por meio de um instrumento eletrônico. Para Luis Wielewicki13 “são todas as espécies de signo eletrônico transmitidos pela internet que permitem a determinação de deveres e obrigações jurídicos”.

Interessante classificação dos contratos realizados pela internet é a de Álvaro Maia14, dividindo-os em: intersistêmicos, interpessoais e interativos. No primeiro grupo estão os que possuem uma fase prévia de tratativas, com o uso do computador apenas para a aproximação de vontades convergentes, constituindo negócio jurídico acessório a um contrato principal. Interpessoais são aqueles realizados por computador que, nesse caso, funciona como efetivo fator de formação contratual. Esses podem ser simultâneos (não há lapso temporal entre a declaração de uma parte e a recepção da outra, a exemplo dos chats) ou não simultâneos (email). Interativos são os contratos em que uma das partes manifesta sua vontade negocial sem que a outra parte esteja online, utilizando um sistema posto à sua disposição, caracterizando os “contratos por um click”. Os contratos interativos são notadamente contratos de consumo, de modo que se equiparam aos regulados pelo art. 54 do CDC.

Também relevante é a classificação que separa os contratos eletrônicos de acordo com os participantes, de modo que as seguintes combinações são possíveis: business to business (ambas as partes são profissionais de determinada atividade); business to consumer (um consumidor e um profissional); business to government (entre o profissional e o setor público – governo); e consumer to consumer (entre dois consumidores.

Por oportuno, enfatiza-se que, no contrato eletrônico, as características gerais da contratação são, a princípio, as mesmas dos contratos convencionais, havendo diferença, apenas, como bem destacado por Geraldo Frazão15, no meio empregado para sua celebração, cumprimento ou execução, que é o digital, total ou parcialmente. Em princípio, são aplicáveis as mesmas regras gerais concernentes aos contratos realizados em meio não digital, inclusive quanto às exigências trazidas pelo Código Civil, art. 104, quais sejam: capacidade das partes; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei. Também os deveres anexos impostos às partes, precisam ser observados, a exemplo do dever de informação, de diligência, de cooperação, entre outros. Acrescente-se, também, o conteúdo econômico e a exigência do uso do computador na sua formação, de modo a viabilizar a utilização do disco rígido da máquina como meio probatório16.

Nesse sentido, os clássicos pilares contratuais (liberdade de contratar, força obrigatória do contrato e ausência de vícios de consentimento) são plenamente aplicáveis. Acerca da liberdade, leciona Cláudia Marques17:

A idéia de autonomia de vontade está estreitamente ligada a idéia de uma vontade livre, dirigida pelo próprio indivíduo sem influências externas imperativas. A liberdade contratual significa, então, a liberdade de contratar ou de se abster de contratar, liberdade de escolher o seu parceiro contratual, de fixar o conteúdo e os limites das obrigações que quer assumir,liberdade de poder exprimir a sua vontade na forma que desejar, contando sempre com a proteção do direito.

Salienta-se que a contratação realizada por meio eletrônico ocorre entre pessoas fisicamente distanciadas, de forma praticamente instantânea, independente da posição geográfica de cada um dos contratantes. Por um lado, o comércio eletrônico traz benefícios para os consumidores e para as empresas, que podem atuar com maior agilidade, com menores custos administrativos e superando barreiras geográficas. Por outro, contudo, como consequência do distanciamento físico, o consumidor assume uma posição de especial vulnerabilidade, tendo em vista a existência de determinados riscos, a exemplo da impossibilidade de ver os produtos, da demora na entrega, do uso indevido de seus dados pessoais, do recebimento de produto diferente do adquirido etc18. Outro aspecto relevante a ser mencionado é o fenômeno da desumanização do contrato, ressaltado por Claudia Marques19, tendo em vista características como a impessoalidade e a contratação silenciosa nessa modalidade de contrato de consumo.

Sobre a formação do vínculo contratual, sabe-se que o contrato é formado pela convergência de, no mínimo, duas vontades, quais sejam: a vontade do proponente, caracterizadora da proposta ou policitação; e a aceitação por parte do oblato. Anteriormente à formação do contrato há, ainda, a fase de tratativas ou negociações preliminares, chamada de puntuação, que ocorre sem, contudo, criar direitos nem obrigações para as partes. Salienta Elias Sá20, citando Maria Helena Diniz, que “apesar de faltar obrigatoriedade na puntuação, poderá surgir excepcionalmente, a responsabilidade civil para os que dela participam, não no campo da culpa contratual, mas no da aquiliana”. Destaca, nesse contexto, a especial dificuldade enfrentada pelos contratantes nos acordos realizados pela internet, tendo em vista, mormente, a matéria probatória.

Tendo em vista o exposto, resta claro que não é tarefa das mais simples para os aplicadores do direito a busca da melhor solução em matéria de conflitos ocorridos na seara dos contratos eletrônicos de consumo, apesar de a doutrina majoritária entender que a eles aplica-se toda a normativa pertinente à tutela dos direitos do consumidor, em especial o CDC. Passa-se, então, a uma reflexão acerca de como o tema está regulamentado, até o momento, no ordenamento jurídico brasileiro.

4. O desafio imposto ao ordenamento jurídico

O direito cibernético ou direito digital vem, cada vez mais, exigindo que a lógica jurídica reflita a complexidade virtual em que se encontra a nossa sociedade. Como destacado por Geraldo Frazão21 , não se pode deixar de considerar a relevante dificuldade enfrentada, nesse contexto, pelo ordenamento jurídico, que se vê impelido à constante busca por adequação aos novos institutos que surgem diariamente no campo da informática, área do conhecimento marcada por sua grande dinamicidade. Dessa forma, enfatiza a importância de a legislação que venha a tratar do assunto ser genérica e flexível, sob pena de não conseguir sobreviver ao tempo sem cair rapidamente na obsolescência.

Dentro desse contexto, leciona Boaventura de Sousa Santos22:

As telecomunicações são cada vez mais a infraestrutura física de um tempo-espaço emergente: o tempo-espaço electónico, o ciber-espaço ou o tempo-espaço instantâneo. Este novo tempo-espaço tornar-se-á gradualmente o tempo-espaço privilegiado dos poderes globais. Através das redes metropolitanas e dos cibernódulos, esta forma de poder é exercida global e instataneamente, afastando, ainda mais, a velha geografia do poder centrada em torno do Estado e do seu tempo-espaço.

Como bem destacado por Geraldo Frazão23, atualmente, a portabilidade, por meio da utilização de ferramentas como os smartphones, tablets e outros dispositivos, faz com que o espaço virtual ultrapasse os limites do computador. Para o autor, “A grande vitrine virtual atrai a atenção das sociedades empresárias para o imenso potencial do e-commerce”24. Como consequência, toda essa rápida transformação do consumo passou a exigir novas regras, ou a aplicação de princípios antigos que continuam atuais, para solucionar os eventuais conflitos que surgem na utilização da rede25, a exemplo de questões relativas às fraudes eletrônicas, à invasão de privacidade, à segurança, aos crimes digitais, à validade de documentos etc. No mesmo sentido, destaca Peixoto26que “o mundo virtual é um espaço no qual se praticam atos que possuem consequência no mundo social e que, portanto, devem ser compreendidos pelos operadores do direito”.

No que se refere às características bastante reverenciadas na atualidade, a exemplo da velocidade, da liberdade e da onipresença, tem-se que o consumidor experimenta uma nova vulnerabilidade no mundo virtual, o que reveste de fundamental importância uma reaproximação ao princípio da boa-fé nas relações de comércio, principalmente quando se trata de novos modelos contratuais de comércio eletrônico27. Alguns problemas especialmente relacionados à segurança do comércio eletrônico merecem atenção redobrada por parte de todos que se utilizam desse meio de consumo e também por parte dos legisladores e operadores do Direito. Questões relativas à forma de pagamento, à entrega das mercadorias, à privacidade, à documentação das transações e ao foro competente são especialmente sensíveis.

Nessa seara, enfatiza-se que o empresário brasileiro que pratique o comércio eletrônico está sujeito às mesmas regras estabelecidas pelo CDC para os fornecedores em geral em relação aos consumidores28. Sobre o contrato de consumo internacional, contudo, adverte Fábio Ulhoa Coelho29:

Note-se que o contrato de consumo internacional rege-se pelas cláusulas propostas pelo fornecedor estrangeiro e às quais adere o consumidor brasileiro. O código de defesa do consumidor não se aplica a essa relação de consumo (…)

Entre as regras constantes no texto atual do CDC e que têm aplicação facilmente identificada aos contratos eletrônicos de consumo, podem ser destacadas: transparência na informação, que deve vir de forma clara, correta e precisa (art.31); em casos de informações obscuras, prevalece a condição mais benéfica ao consumidor (arts. 30 e 47); vedação à publicidade enganosa ou abusiva (arts. 36 e 37); direito de arrependimento (art. 49); entre outros.

Mister se faz ressaltar, contudo, que apesar de o CDC ter representado um marco normativo revolucionário para o povo brasileiro na segunda metade do Século XX, não poderia prever questões muito a frente de seu tempo, tornando necessária uma reformulação de seu conteúdo em determinados aspectos. Registre-se a existência de opiniões em contrário, a exemplo do jurista José Geraldo Brito Filomeno30que defende a tese de que o código não estaria a demandar qualquer tipo de alteração, ainda que a título de melhora ou atualização, levantando argumentos entre os quais se destacam:

a) o Código de Defesa do Consumidor, embora concebido há mais de vinte anos, continua tão atual quanto àquela época;
b) cuida-se, com efeito, de uma lei de cunho principiológico4, de caráter multi e interdisciplinar, o que fica claro pelo enunciado de seu art. 7º, caput, na medida em que se relaciona com todos os ramos do direito, e, ao mesmo tempo, contempla em seu bojo institutos que caberiam, como de resto couberam, em outros diplomas legais (…)
c) sua maior e melhor implementação depende, isto sim, da atuação mais incisiva, porém, mas ponderada e objetiva, dos órgãos públicos e das entidades não governamentais de proteção e defesa do consumidor, bem como, e principalmente, dos operadores do direito (…)
d) se a internet, por exemplo, não fora antevista à época da concepção do Código (1988-89), referido instrumento, embora certamente tenha surpreendentes peculiaridades, no âmbito das relações de consumo, não passa de um meio a mais, eletrônico, tanto de veiculação eletrônica de ofertas e mensagens publicitárias, quanto de negociação e contratação (…)

Retornando àqueles que defendem a necessidade de mudança no CDC, enfatizou o Ministro Antônio Herman Benjamin31, presidente da Comissão de Juristas de Atualização do CDC, no trecho do Relatório Geral da Comissão de Juristas transcrito a seguir:

Depois de 20 anos de vigência, o CDC não deixa, como qualquer lei, de ser prisioneiro de seu tempo. Apesar de normas visionárias, não havia como prever em 1990 o crescimento exponencial das técnicas de contratação a distância, as transformações tecnológicas e o crescente comércio eletrônico de consumo […]

Nesse sentido, com o intuito de garantir a exigência de uma legislação mais específica para os contratos eletrônicos de consumo, o Congresso Nacional (CN) tem se debruçado sobre o tema e buscado trabalhar em projetos de lei já há algum tempo. São várias as proposições legislativas em tramitação, de acordo com informações presentes no site do Senado Federal, listadas desde o ano de 199632. Da listagem que consta no site, tratam de matéria relacionada ao comércio eletrônico, os seguintes: PLS 542/2007; PL 979/2007; e PLS 274/2010.
Acrescenta-se aos já mencionados, com especial ênfase, a saber:

a) Projeto de Lei nº 1.483/99, com anteprojeto de lei elaborado pela Ordem dos Advogados do Brasil - São Paulo, representa a primeira proposta no país a enfrentar o tema do comércio eletrônico. Propôs equiparar a fatura eletrônica e a assinatura digital nas transações de por internet. O último andamento é datado de 25/06/2001, com o despacho “Apense-se ao PL 4.906/01”33.

b) Projeto de Lei nº 1.589/1999. Dispõe, em especial, sobre comércio eletrônico, validade jurídica do documento eletrônico e assinatura digital. Assim como o PL 1.483/99, o último andamento é datado de 24/09/1999, com o despacho “Apense-se a este PL 1483/1999”34.

c) Projeto de Lei nº 4.906/2001. Dispõe sobre o comércio eletrônico. Ficou com tramitação estacionada no período de 26/08/2002 até 25/05/2012, quando voltou a ser movimentado. Como última ação legislativa consta “matéria não apreciada por acordo dos srs. Líderes”35.

Mais recentemente, foi proposto novo projeto de lei tratando sobre o tema em análise, o que será detalhado a seguir.

5. A proposta de alteração do CDC – Projeto de Lei 281/2012

Como já mencionado, o Código de Defesa do Consumidor é resultado de uma mudança do Direito Constitucional e sua abrangência pela seara do direito privado (vide fenômeno da constitucionalização de vários ramos do Direito), especialmente sobre as regras impostas pelo liberalismo característico do século XIX. Como destacado por Radloff36:

A Constituição Federativa do Brasil – atendendo aos anseios populares de uma medida protetiva para as relações de consumo – determinou a tutela dos direitos dos consumidores como direitos fundamentais (art. 5o, XXXII), possibilitando a intervenção estatal nas relações consumeristas por delegação constitucional, marcando, inclusive, prazo para sua elaboração (cento e vinte dias da promulgação da Carta Magna - art. 48 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias).

Tendo em vista os principais objetivos do CDC, entre os quais estão o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a transparência e a harmonia nas relações de consumo37, atualmente, encontra-se em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado (PLS) 281/2012, de autoria do Senador José Sarney, buscando tornar mais efetiva e clara a aplicabilidade do diploma consumerista no dia a dia dos contratos eletrônicos de consumo.

Conforme justificação do PLS, a crescente complexidade das relações de consumo demanda a previsão de princípios que reforcem a proteção ao consumidor no âmbito do comércio eletrônico. Ademais, enfatiza que “se na época da promulgação do CDC o comércio eletrônico não existia, atualmente é o meio de fornecimento à distância mais utilizado, alcançando sucessivos recordes de faturamento”38. Desse modo, o referido projeto busca reforçar os direitos de transparência, informação, lealdade, autodeterminação, cooperação e segurança, além do direito de arrependimento.

De acordo com informações que figuram no site do Senado, a tramitação do PLS 281/2012 deveria seguir, inicialmente, o seguinte calendário na Comissão Temporária de Modernização do Código de Defesa do Consumidor: apresentação de emendas, de 31/08 a 28/09/2012; relatórios parciais, de 1º a 15/10/2012; relatório do Relator-Geral, de 16 a 22/10/2012; e Parecer Final da Comissão, de 23 a 29/10/2012. Contudo, o calendário foi alterado, por solicitação de duplicação dos prazos, resultando no seguinte: apresentação de emendas, de 29/09 a 29/10/2012; relatórios parciais, de 30/10 a 28/11/2012; relatório do Relator-Geral, de 29/11 a 12/12/2012; e Parecer Final da Comissão, de 13/12/2012 a 05/02/2013.

Desde então, vêm sendo realizados debates, através de audiências públicas, bem como de proposições de emendas, objetivando aperfeiçoar o projeto que, na presente data, encontra-se aguardando leitura de requerimento de tramitação conjunta, do Senador Delcídio do Amaral, que se dará quando os Projetos de Lei do Senado nºs 301, de 2003; 281, 282, 283, 459 e 464, de 2012; e 5, 22 e 24, de 2013, estiverem sobre a mesa, nos termos do art. 266 do Regimento Interno do Senado39.

Em termos de conteúdo, o PLS 281/2012 evidencia, logo nos primeiros artigos, a teoria do diálogo das fontes40, prevendo a utilização de normas mais favoráveis ao consumidor, quando da existência de conflitos na relação de consumo também no âmbito do contrato eletrônico, propondo modificações, como no caso dos artigos 1º, 5º e 7º do CDC, para a inclusão do dito princípio de forma expressa.

Especificamente sobre os contratos eletrônicos, salienta-se que o projeto os situa em seção própria do Código, intitulada “Do comércio eletrônico”. Como pilares da relação de consumo desenvolvida no ambiente virtual, o PLS ressalta, no caput do futuro art. 45-A, a segurança nas transações, o respeito à autodeterminação do consumidor e o respeito à privacidade do consumidor.

Os seguintes artigos, 45-B a 45-D, trazem regramentos voltados para uma prática mais transparente, por parte dos fornecedores virtuais. Vale ressaltar que a necessidade de envio, do fornecedor ao consumidor, de confirmação da aceitação da proposta, inicialmente constante no pretenso art. 45-D, foi objeto de crítica e proposta de remoção, materializada na emenda apresentada pelo Senador Armando Monteiro, protocolizada no dia 13/12/2012.

Acerca da abusiva prática do spam, bastante criticada e combatida pelos usuários da internet de uma forma geral, trouxe o PLS um tratamento específico, ao estabelecer vedação, em determinadas situações, ao envio de mensagem eletrônica não solicitada conforme pode ser verificado na análise do art. 45-E, transcrito a seguir:

Art. 45-E. É vedado enviar mensagem eletrônica não solicitada a destinatário que:
I - não possua relação de consumo anterior com o fornecedor e não tenha manifestado consentimento prévio em recebê-la;
II - esteja inscrito em cadastro de bloqueio de oferta; ou
III - tenha manifestado diretamente ao fornecedor a opção de não recebê-la”.

A esse respeito, ao tratar das infrações penais, o projeto prevê pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa para casos em que o fornecedor veicular, hospedar, exibir, licenciar, alienar, utilizar, compartilhar, doar ou de qualquer forma ceder ou transferir dados, informações ou identificadores pessoais sem o consentimento do consumidor.

Importante regramento é o estabelecido pelo art. 49 do CDC, tratando do direito de arrependimento. O projeto de lei traz a inclusão de nove parágrafos acerca da possibilidade de desistência por parte do consumidor que realiza contratação à distância, incluindo nessa forma de contratação, os contratos eletrônicos, reforçando e facilitando o exercício desse direito.

No capítulo das sanções administrativas, o projeto de lei prevê a inclusão de um inciso no art. 56, trazendo a possibilidade de suspensão temporária ou proibição de oferta e de comércio eletrônico para o caso de fornecedores que desrespeitem as normas de defesa do consumidor. Adicionalmente, o art. 59 passaria a prever, ao lado das penas já previstas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa (utilizadas em caso de reincidência na prática das infrações de maior gravidade previstas no CDC e na legislação de consumo), penas específicas para o fornecedor por meio eletrônico ou similar, quais sejam: suspensão de pagamentos e transferências financeiras para o fornecedor e bloqueio de suas contas bancárias.

Por fim, conforme dicção do art. 101 do atual texto do CDC, em ações de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, existe a possibilidade de o foro competente para a propositura ser o do domicílio do autor. Contudo, de acordo com o novo artigo, que consta no PLS, já estaria estabelecido, previamente, o domicílio do consumidor como foro competente, nas demandas em que o consumidor residente no Brasil seja réu e que versem sobre relações de consumo (inclusive no fornecimento à distância), bem como, caso o consumidor seja o autor, a possibilidade de o mesmo realizar uma escolha entre o foro de seu domicílio, o do domicílio do fornecedor de produtos ou serviços, o do lugar da celebração ou da execução do contrato ou outro conectado ao caso.

6. Considerações finais

Diante do exposto, não se pode olvidar que os contratos eletrônicos são apenas uma espécie de contrato, firmado de forma virtual, motivo pelo qual a eles devem ser aplicados as regras e os princípios que regulamentam de forma geral as demais espécies de contrato. A ausência de legislação específica – não desconhecendo a existência dos projetos de lei em trâmite – não significa que há espaço para livre contratação entre as partes. Deve-se ressaltar que nos contratos eletrônicos as partes estão sujeitas a maiores riscos, dada a vulnerabilidade do ambiente digital, de modo que a limitação da liberdade contratual é medida que se impõe, sob pena de retornarmos à autonomia da vontade nos moldes do Estado Liberal, com retrocesso de todas as conquistas advindas dos ideais de um Estado Social e Democrático de Direito, que prima pela igualdade material e pelo bem comum, conferindo proteção integral aos cidadãos.

REFERÊNCIAS

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CASTRO, Aldemario Araujo. Informática jurídica e direito da informática (livro eletrônico). Disponível em: <http://www.aldemario.adv.br/infojur/indiceij.htm>. Acesso em: abr. 2013.

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