Deveres eTolerancia Para Com As Relações Homoafetivas na Internet

Autor: Magnolia Pires de Melo
Revisor: José Rosiel

1 INTRODUÇÃO.

A palavra homossexual vem do grego homo ou homeo, elemento de composição que exprime a ideia de semelhança, igual, análogo, ou seja: homólogo ou semelhante ao sexo que a pessoa figura, ou aspirar ter (OLIVEIRA, 1997, p. 310).
A psicologia e a medicina entende que a homossexualidade seria a atração erótica por individuo do mesmo sexo.
A homossexualidade sempre existiu na historia da humanidade. Porem, com o advento da Igreja Católica, esta forma de vida passou a ser tratada como “doença”, repudiada pela sociedade, sendo ate mesmo caracterizada como crime em alguns países de religião mulçumana.
Atualmente o conceito de “homossexualismo” mudou no campo cientifico, deixando de ser considerada uma patologia pela medicina. Assim como a heterossexualidade, a homossexualidade é tida como estado mental. Não há nenhuma doença, desvio de comportamento ou perversão, como se pretendeu ate algum tempo atrás.
Com o fundamento no paradigma do Estado de Direito, aos homossexuais devem ser assegurados os mesmos direitos estabelecidos a qualquer pessoa, no termo da Constituição. Eles têm que ter a mesma oportunidade de constituir família, como é garantido aos casais heterossexuais, em consonância com os princípios constitucionais de um Estado Laico e de uma sociedade pluralista.

2. A FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

2.1. O Conceito Constitucional de Família no Estado Democrático de Direito.

Desde a redemocratização do Estado brasileiro e da promulgação da constituição de 1988, é possível analisar uma mudança importante no que diz respeito a valorização dos direitos individuais e coletivos, buscando sempre a democracia e a liberdade.
Os fundamentos de soberania, cidadania e valorização da dignidade da pessoa humana que norteiam nossa Carta Constitucional, garantem a igualdade de direito e expandem muitos conceitos básicos, entre eles o de família.
Em seu capítulo 5º, a Constituição garante sob qualquer condição a igualdade entre as pessoas independente de qualquer pressuposto que possa vir a coloca-las em situação de discriminação. Sendo assim, o preceito conservador de família vem decaindo e uma nova compreensão, dando um novo significado legal a família.
Garantir a democracia também é dar direitos para o desenvolvimento pleno do cidadão desde as ações individuais até a construção coletiva, especialmente dentro da família, primeira experiência de vida em sociedade do ser humano. A família passa a ser, portanto, uma necessidade garantida pela nova Constituição Federal, deixando pra trás seus preceitos tradicionais e discriminatórios, presente no Estado conservador e patriarcal.

2.2. Base histórica da formação do modelo familiar brasileiro.

A identificação da família com a noção de casamento entre um homem e uma mulher acontece da influência judaico-cristã, partindo da concepção de que o exercício da sexualidade deveria ser restrito aos laços do matrimônio, com nítido interesse social na possibilidade procriativa.
Trazemos também a lembrança de que a cultura do início do século, sob a qual se construiu o Código Civil de 1916, reconheceu e legitimou a chamada "supremacia masculina" cedendo juridicidade apenas ao relacionamento matrimonializado, patriarcal e hierarquizado. Neste direcionamento, podemos compreender que a finalidade essencial da família era a de continuidade biológica.
Quando a Revolução Industrial erigiu, a fome e o desemprego aflorou, dai nasceu a necessidade das famílias melhorarem suas rendas, com isso entra para o mercado de trabalho as crianças e a mulher, neste diapasão "a família patriarcal entrou em crise, privilegiando a afetividade nas relações familiares", o que trouxe inúmeras mudanças ao modelo familiar.
Embora a legislação repudiasse qualquer vínculo extramatrimonial, novas uniões começaram a surgir fora da chancela estatal. Assim, novas estruturas de convívio familiar surgiram, por pessoas que saíram de outras famílias, culminando numa barricada de pessoas as portas dos tribunais buscando a tutela jurisdicional.
Houve, portanto, um alargamento do conceito de família, que, além da relação matrimonializada, passou a aceitar tanto a união estável entre um homem e uma mulher, bem também o vínculo dos pais com seus filhos, e outra infinidade de possibilidades de combinações familiares sobrevindas das relações familiares modernas.

2.3. As Uniões Homoafetivas como nova forma de entidade familiar reconhecida pela Constituição Federal de 1988.

Atualmente a Constituição Federal reconhece como entidade familiar a constituída pelo casamento civil, a derivada da relação estável entre o homem e a mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos (art. 226, § 1 ao § 4 da Constituição Federal e art. 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente).
Deocleciano Torrieri Guimarães define a família como sendo a "sociedade matrimonial formada pelo marido, mulher e filhos, ou o conjunto de pessoas ligadas por consanguinidade ou mero parentesco".
E de forma mais democrática a própria Carta Constitucional brasileira abre pressupostos para a construção de uma família baseada na igualdade de direitos, fazendo com que as relações familiares legais não se baseiem em conceitos ortodoxos.
Neste momento que se inicia inúmeros debates e entraves sobre a união estável entre casais do mesmo sexo, o qual gera enormes polêmicas na sociedade.
A CF de 1988 garantiu novos direitos em relação à formação familiar, excluindo termos como o de que o casamento seria a única forma de construção de uma família, a liberação de famílias monoparentescas, entre outras.
Claro, que ainda muito precisa ser galgado à discussão sobre união estável entre pessoas do mesmo sexo, vindo a ser consenso entre a população ou pelo menos, se torne algo aceitável e constitucional, mas é notório que a Constituição preparou o terreno para o debate a respeito, dando condições para novas interpretações, do que seja família e de como a mesma possa ser constituída, com base na valorização da dignidade humana, no afeto e na preservação da igualdade de direitos.

2.4 As Uniões Homossexuais e a APDF 132 e ADI 4.277.

A Argumentação de Descumprimento de Direitos Fundamentais (ADPF) 132 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277 , vieram para ampliar o debate sobre a união estável entre homossexuais. Pela primeira vez na história o STF reconheceu, ainda que de forma isolada, que tal tipo união estável era uma garantia dos direitos humanos presentes na Constituição.

Mesmo que não prevista de modo expresso na Constituição e na legislação infraconstitucional, existem e fazem jus a tutela jurídica. A ausência de regulamentação não impede que sejam identificadas como entidades familiares no âmbito do Direito das Famílias. A Natureza afetiva do vinculo em nada o diferencia das uniões heterossexuais, merecendo serem identificadas como entidade familiar, pois tem como fundamento a constituição do mesmo alicerce presente nas demais: o afeto. (DIAS, 2009, p. 50/51).

Podemos observar que a única diferença que essa convivência possui em relação à união estável entre homem e mulher é a impossibilidade biológica de gerar filhos.
A união homossexual (não obstante os entraves da aceitação social, dos preconceitos…) é, sem sombra de dúvida, assunto com reflexos no mundo jurídico.
Maria Berenice Dias, assim assegura em dizer que,

Sempre foi severa a resistência dos advogados em atender aos segmentos homossexual. Com a desculpa de que não existe lei, e que a justiça não lhes conhecia direitos, sempre desestimulavam os clientes a buscar a tutela jurídica. Daí o acanhado numero de ações que batiam as portas do Poder Judiciário (2011, p. 95).

Por não haver nenhuma barreira constitucional clara que impedisse tal decisão, os ministros do Supremo Tribunal Federal consideraram que a CF, por recriminar todo e qualquer tipo de discriminação, dava subsídios suficientes para a aprovação, uma vez que toda a interpretação do contrário fere o inciso IV do artigo 3º da Constituição brasileira.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I -
II -
III –
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

2.5 Os Direitos que os homossexuais ganham com a decisão do STF.

Reconhecer um a união homoafetiva como uma forma de construção familiar levanta a esperança de milhares de casais homossexuais para uma efetivação de seus diretos tanto quanto nas uniões heterossexuais.
O código civil brasileiro já coloca os parceiros do mesmo sexo em regime de comunhão parcial de bens, fato que impossível de se imaginar até pouco tempo atrás, onde as bases de sustentação legais da família eram o patriarcalismo e a união era baseada no cerimonial de casamento religioso, onde é terminantemente proibido tal tipo de união.
O código civil brasileiro também garante outros direitos aos casais homoafetivos como concessão de pensão por morte, dependência em planos de saúde, direito à adoção entre casais do mesmo sexo e outros tipos de associações, etc.
A justiça já consegue com certa facilidade assegurar tais direitos aos parceiros e o Estado já se reformula e pensa em diversas políticas públicas que garantam a livre escolha sexual e a garantia dos direitos do cidadão com parceiros do mesmo sexo.
A união estável já pode inclusive ser garantida em cartório, uma obrigação dos mesmos assim como é feito nas uniões entre heterossexuais. Entretanto é válido reforçar que a união estável não significa casamento, pois o mesmo também leva preceitos religiosos. Além disso, ainda não foi assegurado o direito à adoção de crianças por casais homossexuais, outra grande polêmica em nosso país.
Em 1995, a ex-deputada federal Martha Suplicy (PT-SP) apresentou à Câmara dos Deputados o Projeto de Parceria Civil Registrada entre pessoas do mesmo sexo (Projeto de Lei N° 1.151, de 1995), o qual pôde ser considerado pela sociedade, um marco para a discussão da homossexualidade no País. O referido projeto, de tão polêmico, cuidou em fomentar as discussões abertas sobre o tema. De considerável importância seria o impacto social pela ousadia do trato à matéria. Os mais diversos grupos sociais, assim como religiosos católicos, protestantes e conservadores atacaram o projeto. A legitimidade à união seria uma impropriedade que ameaçaria a manutenção de toda uma cultura secularizada na ideia da família formada por um casal, homem e mulher, com sexos definidos e bem distintos. De outro lado, grupos organizados de gays, parlamentares e simpatizantes com a causa, dentre este último grupo os mais diversos profissionais, defendem os direitos civis e constitucionais para gays e lésbicas.
O reconhecimento dos aspectos jurídicos da parceria civil entre homossexuais, embora ainda encontre resistência às tentativas de inserção de novas ideias, quanto ao relacionamento entre pessoas do mesmo sexo, tende à ruptura dessa sociedade, diante da realidade presente.
A própria concepção contemporânea de família já não é mais aquela do modelo tradicional, fundida pelos laços sanguíneos. O tradicional modelo de família vem sendo tratado pela moderna doutrina e pela jurisprudência.
Se a lei, não exclui, expressamente, a proteção das uniões homoafetivas, então caímos no que Bobbio chamou de Norma Geral Exclusiva, que é uma das premissas básicas do pensamento kelseniano, onde afirma que "tudo o que não está explicitamente proibido, está, implicitamente, permitido", a ideia protegida por nossa Carta Maior afirma que "ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (art. 5º, inciso II).
Assim sendo, por analogia, devemos admitir tais uniões através do seguinte raciocínio básico: todo ser humano possui o sagrado direito de constituir uma família (direito este garantido pelo artigo XVI da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948); todo deficiente físico, se desejar, pode recorrer a uma cirurgia plástica reparadora para minimizar seus déficits físicos.
Neste contexto, partimos em dois entendimentos: todo deficiente físico (que é membro da espécie humana) pode constituir uma família; todo hermafrodita, por ser uma espécie de deficiente físico, pode, se assim desejar, recorrer a uma cirurgia plástica para definição de seu sexo (fenotípico), neste caso, a permissão para retificação de seu registro de nascimento.
Esta permissão nos levam a compreensão de que todo hermafrodita, por ser uma espécie de deficiente físico, pode constituir uma família, independente de cirurgia plástica reparadora, com um homem ou uma mulher, sob pena de criar-se uma restrição de direitos ao hermafrodita que é contrária ao ordenamento jurídico nacional, e assim, abre-se uma exceção à regra constitucional do § 3º do artigo 226 da Constituição Federal para se aceitar a união que possua um, ou porque não dois, hermafroditas, deve-se concluir que é igualmente possível, aceitar a união que possua um transexual, pois este, assim como os hermafroditas, possui o direito de recorrer à cirurgia plástica de resignação de sexo, com posterior possibilidade de retificação do seu registro de nascimento (como inclusive já é aceito pela jurisprudência nacional).
Caso todos os meios não sejam o suficiente para aceitação do meio jurídico, à admissibilidade das uniões homossexuais, chega-se a aplicação dos Princípios Gerais de Direito, que para Bobbio são normas generalíssimas do sistema, ou seja, uma modalidade de normas gerais e não escritas.

3. CONCLUSÃO

No direito das famílias, a postura preconceituosa e discriminatória não cabe.
Com o reconhecimento de modelos familiares, que se afastam do modelo tradicional, mas que são abraçados por clausula constitucional, favorecendo entidades familiares instituída no artigo 226, § 4º, da Constituição de 1988, nada a o que se discutir sobre suas garantias e direitos, afinal nossa carta maior já lhe alberga o estado.
Neste sentido, conclui-se, portanto, que as uniões homossexuais devem ser consideradas entidades familiares, por força do dispositivo supracitado, e que deve o legislador, dirigido pelos princípios presentes na Carta Constitucional, assegurar a eficácia dos direitos e garantias decorrentes da constituição destas uniões, não se deixando levar por juízos morais e religiosos incompatíveis com a nova ordem jurídica vigente.

REFERÊNCIAS

DIAS, Maria Berenice. As Uniões Homoafetivas na justiça. Revista Magister. Ano V. Nº 28 Jan/Fev. Porto Alegue: 2009.

GV. Apontamentos para o reconhecimento das uniões homossexuais face ao paradigma do estado democrático de direito. Revista Direito. Disponível em:< http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1808-24322010000200005&script=sci_arttext> Acesso em: 25 mai. 2012.

OLIVEIRA, Basílio de. Concubinato. Rio de Janeiro: Novos Rumos, 1997.

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